关于蒋某某合同诈骗案二审 辩 护 词 尊敬的审判长、审判员： 广东立国律师事务所王荣利律师接受本案被告人蒋某某的委托，担任被告人蒋某某合同诈骗案的第二审辩护人，依法为被告人蒋某某进行二审辩护。现依法提出以下几点辩护意见： 一、公诉机关指控被告人蒋某某构成合同诈骗罪，事实不清。 公诉机关指控被告人蒋某某触犯我国《刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，结合本案具体案情和事实，在认定被告人蒋某某是否构成合同诈骗罪之前，首先必须查清下述三点基本事实，并据此判断被告人蒋某某是否构成犯罪，以及其犯罪的情节如何，并据以确定合适的刑罚。然而，公诉机关并未查清以下三点事实： 1、我国《刑法》第二百二十四条列举了构成合同诈骗罪的五种基本情形，公诉机关指控被告人蒋某某构成合同诈骗罪，但并未查明并指出被告人蒋某某所犯合同诈骗罪究竟属于哪一种情形，采用的是什么犯罪方式，事实不清。 我国《刑法》第二百二十四条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 根据公诉机关指控的事实和证据，显然被告人蒋某某并不存在上述我国《刑法》第224条规定中的前四种犯罪情形。 至于第五种犯罪情形，最高人民法院没有给予详尽的司法解释。根据一些学者的观点，主要包括以下各种情形：收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后，无正当理由拒不履行合同又不退还，或者没有用作履行合同而无法返还；利用合同骗取财物用于抵偿债务，而没有实际履约；利用合同骗取财物后，用于进行违法活动或者用于挥霍，致使无法返还；利用虚假广告和信息，诱人签订合同，骗取中介费、立项费、培训费等费用的；假冒联合经商、投资、合作协作名义，签订合同骗取对方当事人财物的等等。 根据公诉机关指控的证据，不能证明被告人蒋某某存在上述任何犯罪情形，即没有证据证明被告人蒋某某存在上述我国《刑法》第224条规定中的最后一种犯罪情形。 公诉机关指控被告人蒋某某触犯我国《刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，却又未能查明并指出被告人蒋某某采用什么犯罪方式、触犯法律规定的哪一种情形，明显事实不清，其指控显然难以成立。 2、公诉机关在同一《起诉书》中指控被告人刘某、蒋某某、郑某三人“均构成合同诈骗罪”，而在事实方面，却对三名被告人分两个自然段以不同的事实提出指控，那么，本案三名被告人究竟是共同犯罪呢？还是分别触犯刑法各自独立构成犯罪呢？如果是共同犯罪，那么各被告人各自在共同犯罪中的地位如何？如果是各自独立犯罪的话，那么二者之间又有何种必然的联系需要同案起诉呢？这些事实均不清楚。 我国《刑法》第二十五条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 根据共同犯罪的法律规定和学理解释，共同犯罪的特征除了人数上必须二人以上之外，还必须具备在主观上具有共同的犯罪故意这一基本特征。 公诉机关在《起诉书》中，指控被告人刘某的所谓“犯罪事实”是使吴老板“与深圳市XX经营管理有限公司签订了合作开发城中村项目的协议”，并“先后四次付款总计人民币8000万元到深圳市XX经营管理公司”。而指控被告人蒋某某、郑某的所谓“犯罪事实”则是他们“对吴老板慌称”需要现金1600万元，从而“以拆迁补偿费的名义从吴老板处骗取了现金人民币500万元、港币1000万元”。 据《起诉书》所指控的“犯罪事实”，显然，本案三名被告人所实施的两宗所谓“犯罪事实”是分别独立的。二者之间既没有反映出三被告人具有共同犯罪行为，也没有反映出三被告人具有共同犯罪故意。 据此看来，被告人蒋某某与被告人刘某并没有共同实施合同诈骗犯罪，而且公诉机关也没有证据证明三被告人事前有过共同预谋或者策划，因此，被告人蒋某某与被告人刘某并不构成共同犯罪。深圳市XX经营管理有限公司收取吴老板8000万元人民币与被告人蒋某某无关，被告人蒋某某不应对此承担法律责任。 如果认为公诉机关被告人蒋某某与被告人刘某属于共同犯罪，那么他们又是如何进行预谋、策划并如何进行分工的？有什么证据可以证明该事实？《起诉书》均未说明清楚。 如果公诉机关认为被告人蒋某某与被告人刘某不属于共同犯罪，那么被告人蒋某某与被告人郑某是否又构成共同犯罪？如果是二人又是如何预谋、策划和分工的？如果不是，被告人蒋某某又独立实施了何种合同诈骗“犯罪行为”？事实和证据又是什么？被告人蒋某某与吴老板何时签订过什么合同？如果没有签订过合同又如何构成合同诈骗罪？吴老板又是在何种情形之下“轻易”地交付了500万元人民币和1000万元港币？以上种种事实，《起诉书》都未完全陈述清楚。 据上述理由，无论公诉机关指控被告人蒋某某是否属于共同犯罪、与谁构成共同犯罪，还是独立犯罪，事实都不清楚。在这种情形之下，显然无法以合同诈骗罪对被告人蒋某某定罪量刑。 3、起诉书指控被告人构成合同诈骗罪的“合同”，是由深圳市XX经营管理有限公司签订的，而且也是“由深圳市XX经营管理公司出具收款收据”，那么，签订该合同究竟是被告人刘某的个人意思表示？还是深圳市XX经营管理有限公司的意思表示？公诉机关追究被告人刘某的刑事责任究竟是按个人犯罪追究，还是按单位犯罪追究？事实不清。 我国《刑法》第三十一条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 根据《起诉书》的指控，深圳市福田区城中村住宅小区拆除重建是又深圳市某某局提出并委托深圳市XX经营管理有限公司进行可行性研究的。被告人刘某与吴老板签订合作开发城中村项目的协议前，出具了《深圳市某某局会议纪要》、《委托书》、深圳市XX经营管理有限公司深X管[2002]033号文件。同时公诉机关并未指出上述文件为伪造的或者虚假的。而且，合同所约定的款项最终也是“由深圳市XX经营管理公司出具收款收据”。据上述事实，显然深圳市XX经营管理有限公司与吴老板签订的合作开发城中村项目的协议是单位的意思表示，而不是刘某个人的意思表示。 由此可见，即使存在合同诈骗犯罪，也必然是单位犯罪，而不是个人犯罪。 如果说该案是单位犯罪，那么为何不追究单位的刑事责任？被告人蒋某某并非深圳市XX经营管理有限公司的人员，更非“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，公诉机关又有什么事实和法律依据追究被告人蒋某某的刑事责任呢？ 如果说该案不属于单位犯罪，那么上述公司文件、公司出具的收款收据又如何解释呢？怎么能证明这些并不代表深圳市XX经营管理有限公司的意思表示呢？事实依然不清。 以上三点事实不清，均无法证明被告人蒋某某构成合同诈骗罪，更不能证明被告人蒋某某在所谓合同诈骗罪中所处的地位、犯罪的情节等，显然无法以合同诈骗罪对蒋某某定罪量刑。在上列三点事实查明并得到充分的证据证明之前，被告人蒋某某并不构成合同诈骗罪，应予无罪释放。 二、被告人蒋某某不构成合同诈骗罪，原审判决正确无误。 就公诉机关《起诉书》对被告人蒋某某的指控，从犯罪构成分析，被告人蒋某某也不构成合同诈骗罪。 1、从犯罪主体来看，被告人蒋某某在本案中不是适格主体。 虽然合同诈骗罪的犯罪主体包括自然人和法人，但在具体的合同诈骗罪案件中，其犯罪主体应和合同主体相适应。本案中，构成合同诈骗罪的“合同”是由被告人刘某代表深圳市XX经营管理有限公司与所谓的“被害人”吴老板签订的。如果属于单位犯罪，那么作为该涉案单位之外的被告人蒋某某，显然不是该项犯罪的适格主体；如果是自然人犯罪，那么被告人蒋某某也没有与所谓的“被害人”吴老板签订可以构成合同诈骗罪的所谓“合同”。至于被告人刘某代表深圳市XX经营管理有限公司与吴老板签订的涉案“合同”，与被告人蒋某某没有任何关系。 根据我国《刑法》第二百二十四条规定，行为人只有“在签订、履行合同过程中”骗取对方当事人财物较大的，才构成合同诈骗罪。本案被告人蒋某某既没有签订合同，也不存在履行合同的问题，显然是不可能构成合同诈骗罪的。 2、从犯罪的主观方面来看，被告人蒋某某没有合同诈骗的犯罪故意。 合同诈骗罪在主观方面，犯罪人必须具有骗取对方并非法占有他人财物的故意。本案被告人蒋某某早在认识吴老板之前，自己就有意投资、参与该项目。后来经过了解，得知该项目需要的资金庞大，自己没有这样的经济实力，才转而由林沛伟将该项目介绍给了吴老板。因此，他自己本身确信深圳市XX经营管理有限公司具有城中村旧城改造项目的合法资格。吴老板得知该项目之后，他将该项目原原本本地介绍给了吴老板，自己并没有虚构、伪造任何事实。吴老板通过与深圳市XX经营管理有限公司接触并查看了相关的文件之后，对该项目也确信无疑，表示愿意投资该项目，被告人蒋某某根本没有欺骗吴老板的必要。而且事实上由于深圳市XX经营管理有限公司直接与吴老板有接触，被告人蒋某某也没有欺骗吴老板的条件和能力。 吴老板得到城中村项目之后，鉴于被告人蒋某某熟悉该项目，要求蒋某某为他做事，并表示项目完成之后将支付被告人蒋某某20%的利润，这是完全合情合理的。在这种情形之下，被告人蒋某某根本没有非法占有吴老板财产的故意。 另外，公诉机关也没有任何证据证明被告人蒋某某曾经与深圳市XX经营管理有限公司或者被告人刘某在何时何地“预谋”或者“策划”非法占有吴老板财产，所以，即使其他个人或者法人有这样的“故意”，那么也与被告人蒋某某无关。 3、从犯罪的客观方面来看，被告人蒋某某没有实施任何合同诈骗的行为。 本案涉案“合同”双方当事人是深圳市XX经营管理有限公司和某香港公司，双方具体经办人分别是刘某和吴老板，被告人蒋某某没有参与双方签订合同，也根本无力主导双方所签订合同的具体内容，他只是从中为吴老板牵线搭桥，并按照吴老板的安排为其做了一定的工作。在该涉案合同中，被告人蒋某某事实上是作为吴老板一方的人员参与了相关工作，而根本没有为合同另一方深圳市XX经营管理有限公司做事，因此，如果说存在合同诈骗的话，被告人蒋某某也只能是受害者一方，怎么可能成为加害的一方呢？ 《起诉书》指控被告人蒋某某以拆迁补偿费的名义从吴老板处骗取了现金人民币500万元、港币1000万元，既不符合常理，更无原始证据予以证明。吴老板作为生意人，不应该不知道这巨额拆迁补偿费应该交给谁并应该履行怎样的手续。被告人蒋某某与吴老板没有签订任何“拆迁补偿”协议，付款凭证又明白无误地写着“借据”和“借条”，公诉机关怎能认定被告人蒋某某以“拆迁补偿费”的名义“骗取”了吴老板的巨额资金呢？这笔款并没有所谓的“合同”，所谓“诈骗”的合同根本不存在，又怎么能以“合同诈骗罪”追究蒋某某的刑事责任呢？ 据上分析，被告人蒋某某根本没有实施任何合同诈骗的行为，不可能构成合同诈骗罪。 4、从犯罪客体来看，被告人蒋某某没有获得涉案“合同”中任何利益，也未侵害涉案“合同”任何一方的利益。 本合同诈骗案中的涉案“合同”，其中没有被告人蒋某某的任何利益；公诉机关也没有任何证据显示，合同中所谓“受害人”的对方给予了或者约定给予被告人蒋某某任何利益；最后查明的事实也证明，被告人蒋某某也没有从该合同所获得的款项中获得任何利益；吴老板所支付的8000万元人民币，完全由合同另一方深圳市XX经营管理有限公司获得并支配，与被告人蒋某某没有任何关系。 被告人蒋某某既不占有或者约定占有涉案“合同”所获得的财物，自然也不可能对涉案“合同”“受害”一方的造成任何损害，其行为不具有社会危害性，自然不能构成犯罪。 据以上分析，从犯罪构成来看，被告人蒋某某在犯罪构成的的四个方面无一符合合同诈骗罪的构成要件，显然不构成合同诈骗罪。原审人民法院认定公诉机关指控被告人蒋某某“犯合同诈骗罪事实不清、证据不足、指控的罪名不能成立”，从而依法判决被告人江文文芝无罪，是完全合法的。原判决正确无误，二审人民法院应依法予以维持。 三、以下关键事实，辩护人特别提请法庭注意。以下可以基本确认的事实，有利于我们客观、全面、正确地认识本案及其因果逻辑关系。 1、吴老板支付500万元人民币和1000万元港币，吴老板在其《报案材料》里没有交代具体时间。《起诉书》称发生在2000年5月19日至7月25日，具体时间不详。一审判决书认定发生在2000年5月至7月，具体时间也不详。根据林沛伟2000年11月4日（卷四第47页）的询问笔录，他从吴老板处打借据拿到500万元人民币，然后给了蒋某某，“第一次是4月9日（13日）给人民币300万元现金”；“第二次是4月16日给人民币200万元现金”。 2、被告人蒋某某2000年7月20日签名的《借据》和2000年7月25日签名的《借条》，二者笔迹显然不是同一个人的笔迹，蒋某某否认为他本人所写，而且其中一张写的是“黄国平”，一张写的是“王X平”（中间字迹潦草辨认不清）。 3、吴老板初次了解到城中村项目，是在2000年3月份。2000年4月25日，吴老板通过深圳市富顺翔公司向住宅管理公司支付了1500万元的保证金；2000年5月17日和6月20日，某香港公司又分别支付了1500万元和2000万元的保证金给住宅管理公司；2000年9月27日，住宅管理公司与某香港公司签订了《合作协议书》；2000年9月29日，某香港公司根据协议约定支付了3000万元，补足了8000的成约定金。 4、某香港公司2000年9月27日与住宅管理公司签订《合作协议书》，10月22日以合同诈骗罪向公安机关报案。而按照协议约定，某香港公司“应于10月20日以前再付余下的7000万元购房款”。 5、2001年5月，5名国内刑法、诉讼法专家论证该案属于合同纠纷，而不构成合同诈骗。 从上列事实，我们不难得出以下基本结论： 第一、吴老板的500万元人民币和1000万元港币，其中500万元人民币是由林沛伟经手的。由此可以确认该款并不是蒋某某以什么“拆迁补偿费”的名义“骗取”的； 第二、吴老板支付500万元人民币和1000万元港币时间在前，与住宅管理公司签订《合作协议书》时间在后。如果涉及 “拆迁补偿费”的话，吴老板完全可以与住宅管理公司约定在该《合作协议书》之中。但是《合作协议书》只字未提，而且协议书也根本没有关于“拆迁补偿”的约定。由此说明吴老板非常清楚500万元人民币和1000万元港币与所谓“拆迁补偿费”无关； 第三、蒋某某签名的《借据》和《借条》，只是某种形式，并不是当事人当时的真实意思表示； 第四、吴老板自2000年3月起至2000年9月29日前长达半年多的时间里，一直认为城中村改造项目是真实可信的，却在国庆节过后短短20天时间里“突然发现”该项目不能成立。这期间按照《合作协议书》的约定，吴老板“应于10月20日以前再付余下的7000万元购房款”，如果不能支付，按照“定金”法则，吴老板前期已经支付的“8000万元成约定金”应被住宅管理公司没收。如果作为合同诈骗犯罪对待，除犯罪嫌疑人应当被追究刑事责任之外，吴老板所付出的全部款项应当追回并发还。在这种情形之下，吴老板报案的动机值得怀疑和考虑。 上述可以基本确认的事实和结论，与公诉机关指控被告人蒋某某构成合同诈骗罪显然是相互冲突和矛盾的，而与国内5名法学专家的意见和结论并无任何冲突和矛盾。因此，据上述事实和结论，也足以证明被告人蒋某某不构成合同诈骗罪。 四、公诉机关的抗诉意见不能成立，请求改变原审判决的理由不足，应不予支持。 公诉机关就原审判决书提出的《刑事抗诉书》，其理由不足，观点不能成立，并不足以成为改变原判的理由。 1、公诉机关的《刑事抗诉书》仍然未能查清或者说明清楚本《辩护词》第一点所述的三点重大事实。 公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪，但本案被告人采取的是何种犯罪方式，三被告是共同犯罪还是各自独立犯罪，各人涉案金额是多少，获得金额是多少，该案究竟是单位犯罪，还是自然人犯罪，这些涉及对被告人定罪量刑的重大事实，一审中事实不清，公诉机关在《刑事抗诉书》中仍未作出任何补充或说明，至今仍然事实不清。 2、公诉机关就事实方面所提出的抗诉意见，无一能够成立。 关于“城中村改造项目”问题，公诉机关混淆了该项目是否真实存在与该项目是否得到批准成立两个不同的概念。该项目未得到市政府批准，并不等于该项目就不存在。批准只是该项目最终成立的众多环节中的一环，也是最后一环。事实上该项目前面各个环节已经启动并进行，而且得到了市政府的认可，所以根本不能说该项目不存在。 关于被告人刘某是否虚构“三亿元资金到位”文件，公诉机关指控李有虚构，明显证据不足，而且也与本案关系不大。因为合同是以企业法人的名义签订的，文件也以企业法人的名义发布的，所以无论被告人刘某是否有虚构，都应以企业法人的意思表示和文件为准。 关于深圳市XX经营管理公司与深圳市住宅经营公司是否两块牌子一套人马的问题，以及住宅管理公司有无偿还能力和履行合同的能力，均与被告人蒋某某无关，并不影响原审法院对被告人蒋某某作出的无罪判决。 关于原审法院判决书认定被告人蒋某某、郑某收取吴老板的人民币500万元、港币1000万元是否“中介费”问题，辩护人认为，公诉机关指控被告人蒋某某、郑某“以拆迁补偿费的名义”从吴老板处骗取了现金人民币500万元、港币1000万元，本身事实不清，证据不足，原审人民法院最终结论是对“该说法不予采信”。因此该款是否属实，是否属于“中介费”，都不影响原审人民法院对被告人蒋某某所作出的无罪判决，据此并不能改变原审判决。 3、原审判决书适用法律并无不当，相反公诉机关所引用的司法解释却是不当的。 公诉机关指控被告人蒋某某等构成合同诈骗罪，但又事实不清、证据不足，被告人蒋某某的一审辩护人也明确以事实不清、证据不足为之进行辩护，因此原审法院以事实不清、证据不足作出被告人无罪的判决，完全符合法律规定，也完全符合本案案情，是非常适当的。 公诉机关在《抗诉书》中引用最高人民法院《关于审理诈骗案件具体适用法律的若干问题解释》，并据此认定被告人的行为构成合同诈骗罪，是完全错误的。 最高人民法院上述司法解释是1996年12月24日由最高人民法院审判委员会第853次会议讨论通过的。当时的刑法尚没有“合同诈骗罪”这一罪名。该解释是就当时的刑法中第一百五十一条和第一百五十二条规定中的“诈骗罪”所作出的司法解释。1997年3月14日中华人民共和国第八届全国人民代表大会第五次会议修订了我国《刑法》，并于当年10月1日起施行。在修订后的《刑法》当中，第二百二十四条新规定了“合同诈骗罪”。本案发生在我国《刑法》修订之后，理所当然地应当适用修订后的《刑法》条文。公诉机关以最高人民法院对《刑法》修订前的有关诈骗罪的司法解释，追究被告人《刑法》修订后才发生的合同诈骗罪的刑事责任，显而易见是完全错误的。 总之，无论从公诉机关指控的事实和证据来看，还是从被告人蒋某某本身的行为来看，被告人蒋某某都不构成合同诈骗罪。原审人民法院作出的原审判决书，认定事实清楚，评判正确，适用法律无误，应依法予以维持。相反地，公诉机关的抗诉理由并不充分，而且适用法律错误，是不能成立的。 审判长，审判员，合同当事人在签订经济合同之时，某一方难免会有所失误，这是完全正常的现象。对此，双方应遵循民事纠纷的渠道和程序去解决。在履行经济合同的过程中，某方当事人也可能会存在一些不规范操作或者违约行为，双方也应当遵循民事纠纷的渠道和程序去解决。我们不能把民事纠纷当作刑事案件来追究。 同样，在经济活动中，一些当事人明知道有些手续不完备或者存在某些问题，但在巨额的经济利益的诱惑下，部分商人为了抓住机会，抓住机遇，他们自己愿意铤而走险，愿意冒着风险，去从事某些经济活动。因为风险越大，他们的利润才越高。在此情况下，一些合同当事人在某些时候遭受经济损失也是完全正常的。即使他们认为别人有责任，也应当依照民事纠纷的方式和程序去解决。我们不能因为一方合同当事人认为自己遭受到巨大经济损失，就必然要追究另一方合同当事人的刑事责任。公安机关和检察机关没有义务充当任何民事合同当事人的保护者，更不能动用侦察和公诉的权力去维护经济合同纠纷某一方不受经济损失。 综上理由，本辩护人认为，原审法院判决并无不当，应予维持原判。即使二审人民法院重新作出判决，也应依法判决被告人蒋某某无罪。 以上辩护意见，望二审人民法院充分考虑。 辩护人：广东立国律师事务所 王荣利 律师 二○○四年十一月二十五日 返回王荣利律师主页