关于黄国民非法经营、非法持有枪支案的

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

 本律师接受本案被告人黄国民（化名）的委托，担任被告人黄国民非法经营、非法持有枪支案的辩护人，依法出庭为被告人黄国民进行辩护。现依法提出以下几点辩护意见：

一、起诉书指控被告人黄国民构成非法经营罪，事实不清，证据不足

根据《刑法》第二百二十五条第四项的规定，构成非法经营罪必须在行为上同时具备以下三个要件：①属于非法经营行为；②严重扰乱市场秩序；③情节严重。上列三个要件缺一不可，否则就不构成非法经营罪。

本案起诉书指控被告人黄国民购买大中巴车辆，未办理相关营业执照，利用无牌、套牌等车辆非法从事客运运输业务，辩护人没有异议。公诉机关提供的大量证据也都证明了被告人黄国民从事客运运输业务属于非法经营行为。对此，辩护人认为，公诉机关的指控，事实是清楚的，证据也是充分的。

然而，对于被告人黄国民的非法经营行为是否“严重扰乱市场秩序”，起诉书的指控事实不清，证据不足。起诉书认为，“司乘人员常有‘卖猪仔’（强迫乘客转车）等欺诈行为，严重扰乱了XX区正常的交通运输秩序和社会生活秩序。”

对这一指控，起诉书仅仅只有上述这一句概括性的表述，而缺乏具体的事实和证据，而且起诉书也明确说明发生“卖猪仔”等欺诈行为的是“司乘人员”，而不是被告人黄国民。因此，没有事实和证据可以证明被告人黄国民非法经营客运运输业务“严重扰乱了市场秩序”。根据其他被告人或者证人的供述和交代，被告人黄国民虽从事非法客运运输业务，但他在每周例行的司乘人员例会上交代他们“不准打牌、不准‘卖猪仔’、不准拉扒手”（江XX2004年3月18日《盘问笔录》第3页）。在被告人黄国民的司乘人员中，只有冯XX一人承认他开的车有过“卖猪仔”的事。原因是他开的车是东莞牌，挂着一个东莞总站到南头检查站的牌，因而有些乘客不知道的以为他们的车到东莞，就会上他们的车。而事实上他的车根本不敢出某区，所以才会发生“卖猪仔”转车的事。上述事实说明，被告人黄国民是明确禁止司乘人员“卖猪仔”的，个别人发生的“卖猪仔”行为也非被告人黄国民指使，因此，不能据此认定被告人黄国民“严重扰乱市场秩序”。

此外，根据被告人黄国民的司乘人员丁某、潘某、袁某、邓某、黄某、江某、梁某、郑某等人在《盘问笔录》中的交代，他们都否认自己有过提高票价、使用暴力行为或者使用威胁性语言威胁过乘客。由此说明被告人黄国民虽然进行非法营运，但在营运过程中却没有使用过暴力或者暴力胁迫等非法手段，其违法情节一般，根本不构成“情节严重”。起诉书中没有具体的事实和证据指控被告人黄国民存在任何“情节严重”违法行为。

综上事实和理由，辩护人认为，被告人黄国民虽存在非法经营的行为，但并未构成“严重扰乱市场秩序”和“情节严重”，起诉书缺乏指控其“严重扰乱市场秩序”和“情节严重”的事实和证据，因此事实不清，证据不足。起诉书指控被告人黄国民构成非法经营罪，不符合该罪在客观方面的构成要件，是不能成立的。

二、起诉书指控被告人黄国民构成非法经营罪，缺乏明确的法律依据

我国《刑法》总则第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

对于扰乱市场秩序的行为，《刑法》分则第三章第八节《扰乱市场秩序罪》明文规定了各种具体的犯罪行为和刑罚标准。《刑法》该部分以及全国人大常委会和最高人民法院的相关司法解释，都没有将非法从事客运运输的行为作为刑事犯罪予以追究刑事责任。

起诉书适用《刑法》第二百二十五条第四项的规定追究被告人黄国民的刑事责任，辩护人认为也是不够妥当的。

其一、正如上述第一点辩护意见所指出的，被告人黄国民的行为并不符合该项法律规定所要求的全部构成要件，不能构成该犯罪。

其二、根据《刑法》第二百二十五条第一、二、三项来分析和判断，构成该罪的行为，都是属于国家限制、禁止经营或特许经营的行业或领域，因此许多学者都认为，对《刑法》第二百二十五条第四项的适用，也应仅限于国家限制、禁止经营或特许经营的行业或领域，或者相关司法解释有明文规定的行为，否则，就应当以一般行政违法行为或者其他明文规定的犯罪来对待。只有如此，才可以避免使该项规定成为“口袋罪”而发生随意入罪或者扩大打击面的现象。据上分析，本案被告人黄国民所从事的非法客运运输业务，并非属于国家限制、禁止经营或者特许经营的范畴，因此不属于可以归入该罪予以刑事处罚的范围。

其三、从现有司法实践来看，结合立法机关、司法机关的解释以及有关行政机关的规定，目前以《刑法》第二百二十五条第四项规定追究刑事责任的非法经营行为主要有下列6种形式，既非法买卖外汇的行为，从事非法出版的行为，非法经营电信的行为，非法传销经营行为，生产、销售“瘦肉精”行为，哄抬物价、牟取暴利行为等。到目前为止，既未有将非法从事客运运输业务列为刑事犯罪的明确规定，也没有以非法从事客运运输业务追究当事人刑事责任的先例。

据上分析，起诉书以非法从事客运运输业务的事实追究被告人黄国民的刑事法律责任，是没有明确的法律依据的。而如果套用《刑法》第二百二十五条第四项的规定来追究，人民法院应慎重掌握和对待，应十分谨慎地避免扩大《刑法》该条规定的适用范围。

三、被告人黄国民非法从事客运运输业务，其行为违反相关行政法规，各行政法规都有明确的处罚规定，应适用行政法规予以处罚

公诉机关在《起诉书》中指控被告人黄国民“未取得营业执照”从事经营行为，其行为属于违反我国工商行政管理法规的行为，应按工商行政管理法规处罚。

《起诉书》指控被告人黄国民使用“无牌、假牌、套牌的车辆”，“无合法营运手续”，其行为属于违反我国交通管理法规的行为，应适用相应的交通管理行政法规予以处罚。事实上，被告人黄国民的上述行政违法行为，也已经多次受到相应的行政处罚。

如果被告人黄国民还存在违反治安管理处罚条例或者其他行政法规的违法行为，他都应接受相应的治安处罚或者其他行政处罚。

本案公诉机关无视相关行政法规的存在，对于被告人多方面的行政违法行为，没有具体区分已经接受过处罚的行为和尚未受到处罚的行为，并提请相关行政机关处理，却综合起来适用《刑法》的规定追究被告人的刑事责任，是不合适的。

对于被告人已经接受过行政处罚的行政违法行为，公诉机关再次以《刑法》追究被告人的刑事责任，这对被告人是明显不公平的。被告人同一违法行为，如果分别受到行政和刑事的双重处罚，属于重复处罚，是法律不能允许的。

对于被告人尚未接受行政处罚的行政违法行为，公诉机关越过行政机关直接追究刑事责任，则构成对行政法规的破坏，是侵犯行政机关执法权的行为，也是不合法的。

四、对于起诉书指控被告人黄国民构成非法持有枪支罪，辩护人没有异议，但在量刑上请人民法院充分考虑被告人的具体犯罪情节，从轻处罚

首先，起诉书确认了被告人因非法经营罪归案后，主动交代了其购买猎枪的事实，其行为构成自首，依据《刑法》第六十七条的规定，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。

其次，被告人黄国民持有的枪支属于猎枪，因没有办理合法持枪手续而触犯刑法，构成犯罪。对于持有猎枪没有合法手续的犯罪行为，我们应区别于非法持有军用枪支、弹药的犯罪行为，以及有着其他非法目的的持枪行为。前者的社会危害性明显低于后者。

最后，被告人黄国民没有使用过其非法持有的猎枪从事其他违法活动。

综上理由，被告人黄国民虽构成非法持有枪支罪，但犯罪情节属于较轻的，而且同时具有自首的法定从轻、减轻处罚情节，因此，可以考虑减轻或者免除处罚。

五、被告人黄国民具有立功表现，无论予以行政处罚还是刑事处罚时都应考虑从轻、减轻处罚

从行政处罚方面来讲，被告人黄国民虽违法经营，但现在经过查处已经终止了非法经营业务，而且举报了其他人员的非法经营问题，经查证属实，应该予以表扬奖励，并应体现在对于其本人的处罚当中。

从刑事处罚方面来讲，被告人黄国民构成非法持有枪支罪，但他在主动交代了自己的刑事犯罪的同时，也积极配合公安机关的调查，举报了他人的其他违法行为，而且举报属实，举报的违法车辆也多达52台之多，属于重大立功表现，人民法院在刑事处罚时应予充分考虑。

综合上述辩护意见，辩护人认为，被告人黄国民不构成非法经营罪，但构成非法持有枪支罪。考虑到被告人的具体犯罪事实和情节，希望人民法院给予被告人黄国民减轻或者免除处罚。

以上辩护意见，请合议庭充分考虑。

                                   辩护人：

                                  二00五年    月      日
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